Nous nous étions permis sur ce site à la suite de la décision ( du 7octobre 2010) relative à la validation de « la loi sur le voile » d'exprimer
combien nous étions circonspects car cette décision paraissait témoigner d’une nouvelle manière dont la justice consitutionnelle, qui a parfois modéré le fait majoritaire,
semblait l’accompagner aujourd’hui. Cette décision ne pouvait-elle paraître assez politique, « populiste » , c'est-à-dire d'obéissance à l'opinion ? D’autant qu’elle se lisait comme assez largement bâtie sur une problèmatique de liberté religieuse (ce qui est une erreur car
le voile n’est pas une prescription coranique) et non, essentiellement sur une problématique de conciliation entre ordre public et liberté individuelle ( question qui, à nos yeux reste à juger,
d’une manière ou d’une autre au regard d’options vestimentaires et culturelles) . En second lieu, nous ne trouvions dans la décision du C.C. aucun élément de la même solidité juridique que
l’avis équilibré du Conseil d’État sur la même question .Tout au contraire, la lecture de la décision conduisait surtout au sentiment sans doute un
peu sacrilège que des principes fondamentaux avaient été conçus sur mesure pour la fonder. Autant en effet il est évident que la répression du fait d’imposer à autrui la dissimulation de
son visage est tout à fait logique et constitutionnelle, autant, de même, il eut été normal de prescrire l’obligation pour toute personne ayant le visage couvert de le découvrir à la
demande d’une autorité publique, autant l’interdiction de dissimuler son propre visage pose la question de la liberté encore plus individuelle que religieuse dont il n’a pu être
tranché seulement au nom de sécurité, égalité et dignité, mais obligatoirement, de plus, en invoquant « les exigences minimales de la vie en société » . Voilà qui
consacre, au nom de la proscription de la différence et, en fait, par la censure d’une pratique culturelle au demeurant exceptionnelle, la conception dominante française de « la vie en
société » comme constitutive d’un devoir d’observance limitatif des droits fondamentaux.
Le mécanisme de déclanchement de la décision sur saisine par les présidents des assemblées qui avaient elles-mêmes voté le texte avait été
manifestement inspiré par la précaution d’obtenir une réponse conforme à leurs vœux, ce qui ne saurait qu'inquièter dès lors que ceux dont on attend réponse sont nommés par ceux qui posent
la question. Mais l’aspect politique majeur de cette décision pourtant de réputation juridictionnelle, est qu’elle est, de fait, comme on l’a souligné d’emblée, une
décision de conformité au souhait dominant de l’opinion hostile au port du voile dans l’espace public . C’est bien l’illustration que, lorsqu’on touche aux limites du droit, une juridiction
suprême exprime autant une logique juridique qu’un état de conscience collectif imprégnant les structures mentales des juges. Mais la tâche de ce type d’institution n’est-il plutôt de
contenir par la raison l’affectivité nationale que de s’y soumettre ? Et, s’il fallait en arriver là, n’eut-il pas mieux valu que le Conseil constate l’inconstitutionnalité d’une partie du
texte, puis que celui-ci -à l’initiative du pouvoir exécutif ou du Parlement qui y tenait tant l’un et l’autre -soit néanmoins validé, pour surmonter l’inconstitutionnalité , par une
votation référendaire. Les choses eussent été plus claires et plus honnêtes et les responsabilités placées comme il faut.
En ce sens il est évident à nos yeux que d’importantes questions de société – telles que les obligations ou interdictions vestimentaires qui
ont un rôle symbolique capital, et celles de l’homoparentalité ou du mariage homosexuel ne peuvent être laissés à des interprétations de constitutionnalité des juges qui n’ont pas mandat
démocratique pour le faire, mais relèvent bien du pouvoir délibératif ou du peuple souverain.
Il faut constater que l’évolution du contrôle de constitutionnalité fait qu’il semble pouvoir trouver ses références de constitutionnaluté non seulement dans un
droit positif clair et incontestable, mais aussi, au plan formel, dans l’appréciation des évolutions pratiques de la vie politique ( la prise en compte de la réalité des relations
Gouvernement/Parlement sous le régime majoritaire a ainsi conduit , par exemple, à un déclin approuvé du "pouvoir réglementaire autonome" ) et, sur le fond, en dégageant au vu des
préfèrences collectives, des canons de moeurs s’imposant à tous.
Pour autant, et l’on pourrait dire, de ce fait même, le Conseil Constitutionnel ne s’engage pas dans la voie du gouvernement des juges, mais il se maintient
dans la voie de l’adhésion à l’opinion majoritaire puisqu’il sait constater si des pratiques de moeurs sont des usages normaux mais individuels de libertés où s’ils sont des canons
dominants de société. Or l’interdiction du voile dans l’espace public est manifestement le vœu de la majorité française et la loi est constitutionnelle ; les demandes d’homoparentalité
et de mariage homosexuel ne répondent, elles, pas pareillement à un canon dominant de mœurs ( et c’est pourquoi, pour le présent, le Pacs répond à ce cas particulier) ; le code
civil en l’état est donc correct jusqu’au moment où une majorité législative viendrait à le changer.
Et du même coup le juge suprême respecte le législateur . Il le respecte quand celui-ci interdit le voile dans l’espace public ; il le respecte encore et
toujours si ce législateur n’a pas modifié la définition du mariage. C’est ce qui ressort des décisions très cohérentes du 5 octobre 2010 et du 28 janvier 2011 , la première rejetant une
qpc contestant la validité de la disposition du code civil limitant l'autorité parentale partagée aux seuls couples mariés en cas d'adoption ( pour le CC, la question de l'homoparentalité doit
d'abord être débattue au Parlement), l’autre , la seconde, d'aujourd'hui, rejetant une QPC voulant faire reconnaître inconstitutionnelles les dispositions du code civil dont il résulte
que "le mariage est l’union d’un homme et d’une femme".
Le constat sociétal est, bien plus que dans « l’affaire du voile », appuyé sur un très solide constat juridique : « le législateur a,
dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une
femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ». C’est l ‘application même du principe d’égalité que les soutiens d’une évolution du
droit en faveur des couples homosexuels veulent tirer et sollicitent juridiquement à tort en sens inverse. En effet l’égalité c’est l’application du même dispositif à des situations de
fait identiques. Or - quoiqu’on puisse en penser sur le fond - la situation de fait d’un couple homosexuel et celle d’un couple mixte ne sont pas les mêmes ; elles ne sont
pas faites des mêmes composants.
Ajoutons que l’avantage de ces positions du Conseil Constitutionnel est de ne pas aboutir à esquiver des débats nationaux à normalement conduire au sein
des représentants de la souveraineté nationale. Faire reconnaître des évolutions de ces ampleurs sans débat législatif par une interprétation constitutionnelle reviendrait à un tour de
passe passe qui priverait les élus de leur rôle. Là encore – quoiqu’on puisse penser sur le fond dans l’affaire du voile, les élus au moins se sont prononcés pour une novation de
l’interprétation de la laïcité – qui est politiquement claire et importante – dans le sens l’interdiction dans l’espace public, et après en avoir bien débattu. Si la situation des couples
homosexuels devait être totalement alignée sur celle des couples mixtes – ce qui serait aussi une novation très importante, et là dans la conception de la parentalité et de la famille
– il faut que ce soit fait après débat, appréciations publiques de tous les éléments et dans la clarté. On peut donc dire que le Conseil constitutionnel
a la vertu de contribuer à la clarté des choix publics et de société. Et il serait bien aberrant qu’une décision d’une cour suprème hors Nation, telle la CEDH, vienne à priver la
société française du droit aux débats en son sein et à la clarté sur elle-même.
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