G.Bélorgey - Aperçus d'HIstoire et société contemporaines

Nous nous étions permis sur ce site à la suite de la décision ( du 7octobre 2010) relative à la validation de « la loi sur le voile » d'exprimer combien nous étions circonspects car cette décision paraissait témoigner d’une nouvelle manière dont la justice consitutionnelle,  qui a parfois modéré le fait majoritaire,  semblait l’accompagner aujourd’hui.   Cette décision  ne pouvait-elle paraître   assez politique, « populiste » , c'est-à-dire d'obéissance à l'opinion ? D’autant qu’elle se lisait comme assez  largement bâtie sur une problèmatique de liberté religieuse (ce qui est une erreur car le voile n’est pas une prescription coranique) et non, essentiellement sur une problématique de conciliation entre ordre public et liberté individuelle ( question qui, à nos yeux reste à juger, d’une manière ou d’une autre au regard d’options vestimentaires et culturelles) . En second lieu, nous ne  trouvions dans la décision du C.C. aucun élément de la même solidité juridique que l’avis équilibré  du Conseil d’État sur la même question .Tout au contraire, la lecture de la décision conduisait  surtout au sentiment sans doute un peu sacrilège que des principes fondamentaux avaient été conçus sur mesure pour la fonder. Autant en effet il est évident que la répression du fait d’imposer à autrui la dissimulation  de son visage est tout à fait logique et constitutionnelle, autant, de même,  il eut été normal de prescrire l’obligation pour toute personne ayant le visage couvert  de le découvrir à la demande d’une autorité publique,  autant l’interdiction de dissimuler son propre visage pose la question de la  liberté encore plus individuelle que religieuse dont il n’a pu être tranché seulement au nom de sécurité, égalité et dignité, mais obligatoirement, de plus, en invoquant « les exigences minimales de la vie en société » . Voilà  qui consacre, au nom de la proscription de la différence et, en fait, par la censure d’une pratique culturelle au demeurant exceptionnelle, la conception dominante française de « la vie en société » comme constitutive d’un devoir d’observance limitatif des droits fondamentaux.

Le mécanisme de déclanchement de la décision sur saisine par les présidents des assemblées qui avaient elles-mêmes voté le texte avait été manifestement inspiré par la précaution d’obtenir une réponse conforme à leurs vœux, ce qui ne saurait qu'inquièter  dès lors que ceux dont on attend réponse sont nommés par ceux qui posent la question. Mais l’aspect politique majeur de cette décision   pourtant de réputation juridictionnelle,  est qu’elle est, de fait, comme on l’a souligné d’emblée,  une décision de conformité  au souhait dominant de l’opinion hostile au port du voile dans l’espace public . C’est bien l’illustration que, lorsqu’on touche aux limites du droit, une juridiction suprême exprime  autant  une logique juridique qu’un état de conscience collectif imprégnant les structures mentales des juges. Mais la tâche de ce type d’institution n’est-il plutôt de contenir par la raison l’affectivité nationale que de s’y soumettre ? Et,  s’il fallait en arriver là, n’eut-il pas mieux valu que le Conseil constate l’inconstitutionnalité d’une partie du texte, puis que celui-ci  -à l’initiative du pouvoir exécutif ou du Parlement qui y tenait tant l’un et l’autre -soit néanmoins validé, pour surmonter l’inconstitutionnalité , par une votation référendaire. Les choses eussent été plus claires et plus honnêtes et les responsabilités placées comme il faut. 

En ce sens il est évident à nos yeux que d’importantes questions de société – telles que les obligations ou interdictions vestimentaires qui ont un rôle symbolique capital, et celles de l’homoparentalité  ou du mariage homosexuel ne peuvent être laissés à des interprétations de constitutionnalité des juges qui n’ont pas mandat démocratique pour le faire, mais relèvent bien du pouvoir délibératif ou du peuple souverain.

Il faut constater que l’évolution du contrôle de constitutionnalité fait qu’il semble pouvoir trouver ses références de constitutionnaluté non seulement dans un droit positif clair et incontestable, mais aussi, au plan formel,  dans l’appréciation des évolutions pratiques de la vie politique ( la prise en compte de la réalité des relations Gouvernement/Parlement sous le régime majoritaire a ainsi conduit , par exemple, à un déclin approuvé du "pouvoir réglementaire autonome" ) et, sur le fond,  en dégageant au vu  des préfèrences collectives, des canons de moeurs s’imposant à tous. 

Pour autant, et l’on pourrait dire, de ce fait même,  le Conseil Constitutionnel ne s’engage pas dans la voie du gouvernement des juges, mais il se maintient dans la voie de l’adhésion à l’opinion majoritaire  puisqu’il sait constater si des pratiques de moeurs sont des usages normaux mais individuels de libertés où s’ils sont des canons dominants de société. Or  l’interdiction du voile dans l’espace public est manifestement le vœu de la majorité française et la loi est constitutionnelle ; les demandes d’homoparentalité et de mariage homosexuel ne répondent, elles,  pas pareillement à un canon dominant de mœurs ( et c’est pourquoi, pour le présent,  le Pacs répond à ce cas particulier) ; le code civil en l’état est donc correct jusqu’au moment où une majorité législative viendrait à le changer.

Et du même coup le juge suprême respecte le législateur . Il le respecte quand celui-ci interdit le voile dans l’espace public ; il le respecte encore et toujours si ce législateur n’a pas modifié la définition du mariage. C’est ce qui ressort des décisions très cohérentes du 5 octobre 2010 et du 28 janvier 2011 , la première rejetant  une qpc contestant la validité de la disposition du code civil limitant l'autorité parentale partagée aux seuls couples mariés en cas d'adoption ( pour le CC, la question de l'homoparentalité doit d'abord être débattue au Parlement), l’autre , la seconde,  d'aujourd'hui, rejetant une QPC voulant faire reconnaître inconstitutionnelles les dispositions du code civil dont il résulte que  "le mariage est l’union d’un homme et d’une femme".

Le constat sociétal est, bien plus que dans « l’affaire du voile »,  appuyé sur un très solide constat juridique : « le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ». C’est l ‘application même du principe d’égalité que les soutiens d’une évolution du droit en faveur des couples homosexuels veulent tirer et sollicitent juridiquement à tort  en sens inverse. En effet l’égalité c’est l’application du même dispositif à des situations de fait identiques. Or - quoiqu’on puisse en penser  sur le fond - la situation de fait d’un couple homosexuel et celle d’un couple mixte ne sont pas les mêmes ; elles ne sont  pas faites des mêmes composants.

Ajoutons que  l’avantage de ces positions du Conseil Constitutionnel est de ne pas aboutir  à esquiver des débats nationaux à normalement conduire au sein des représentants de la souveraineté nationale.  Faire reconnaître des évolutions de ces ampleurs sans débat législatif par une interprétation constitutionnelle reviendrait à un tour de passe passe qui priverait les élus de  leur rôle. Là encore – quoiqu’on puisse penser sur le fond dans l’affaire du voile, les élus au moins se sont prononcés pour une novation de l’interprétation de la laïcité  – qui est politiquement claire et importante – dans le sens l’interdiction dans l’espace public, et après en avoir bien débattu. Si la situation des couples homosexuels devait être totalement alignée sur celle des couples mixtes – ce qui serait aussi une novation  très importante, et là dans la conception de la parentalité et de la  famille – il faut que ce soit fait après débat, appréciations publiques de tous les éléments et dans la clarté. On peut donc dire que le Conseil constitutionnel a la vertu de contribuer à la clarté des choix publics et de société. Et il serait bien aberrant qu’une décision d’une cour suprème hors Nation, telle la CEDH,  vienne à priver la société française du droit aux débats en son sein et à la clarté sur elle-même.